Hasta ahora, tenemos claro que:

1. SÍ podemos grabar cualquier conversación en la que participemos, independientemente del medio de interlocución utilizado (presencial, teléfono, videollamada, etc.). Es perfectamente lícito registrar nuestras conversaciones sin pedir autorización al resto de participantes.
2. NO podemos grabar las conversaciones de terceros, en las que no participemos, sin el consentimiento de los participantes. Este hecho sería un delito recogido en el art. 197 del CP, por vulneración del secreto de las comunicaciones.

Pero, ¿podemos grabar una conversación entre terceros, a petición de uno de los asistentes, sin conocimiento ni autorización del resto, y sin que participemos en la conversación?

Pues una reciente sentencia de la AP A 1438/2023, de 22 de septiembre afirma que sí.

En el marco de un procedimiento por corrupción, se juzga, entre otras cuestiones, si la grabación hecha por una detective privado, a petición de su cliente, de la conversación que éste tenía previsto mantener con un tercero, se ajusta a derecho.

En este caso, la detective llega, coloca el aparato de grabación, se marcha, y terminada la reunión, regresa a recoger el aparato, y se lo lleva, para posteriormente entregar copia de lo grabado a su cliente. Establece la sentencia como hecho probado que el cliente “contrató a una detective privado con el único y exclusivo fin de que colocara en la propia oficina del primero un aparato de grabación del sonido y de la imagen para registrar el contenido de la conversación que planeó mantener con [el investigado], para recibir a continuación de la detective el contenido de la grabación y para aportarla en la denuncia que pensaba interponer, en la que la detective privado pudiera declarar como testigo sobre la forma en la que se había producido la grabación y la integridad de la misma. La detective privado se limitó por tanto a la colocación del aparato, puesta en marcha de la grabación, recogida del aparato una vez terminó la conversación y entrega a su mandante de los discos con el contenido obtenido, sin que tomara participación en cualquier otra investigación relacionada con este asunto”.

Por la parte contraria se impugna la prueba en base a varios argumentos, de los que nos centraremos en dos:

1- Se solicita la nulidad de la prueba (y, por tanto, su inexistencia y expulsión del proceso), dejando sin efecto todas las consecuencias que se puedan derivar de su admisión, por vulnerar el secreto de las comunicaciones de los intervinientes en la reunión, así como su derecho a la intimidad.

2- Se solicita, asimismo, que se declare la ilicitud de la prueba ya que, según se alega, se consiguió que el partícipe y objeto de la grabación acudiera a la reunión mediante un subterfugio creado ad hoc con el fin de extraer de él una confesión que le incriminara. Según se dice en la sentencia, “acude mediante ardid para confesar algo”.

Si bien las dos cuestiones planteadas son distintas, vamos a analizar la respuesta dada por el tribunal, ya que son situaciones en las que nos podemos encontrar en nuestra profesión y debemos saber los límites a los que podemos llegar.

1.- Respecto de la vulneración del secreto de las comunicaciones y la violación del derecho a la intimidad:

Según se afirma en la sentencia como hecho probado, “La grabación, no hay duda, fue preparada por una detective privado, quien instaló, en el despacho de [el cliente] existente en su comercio, un dispositivo de grabación que no ha sido aportado a la presente causa y del que ni siquiera dispone ya la detective privado”. En la propia declaración, la detective testificó que comprobó que la grabación se hizo, no mirando el contenido porque no fue contratada para eso. Añadió que recibió el encargo el mismo día, explicándole el cliente en general de lo que se trataba, que iba a ser una conversación con un concejal.

Así, respecto de la nulidad, dice el art. 11.1 LOPJ que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Por tanto, razona el tribunal que “sólo cabe declarar la nulidad de una prueba si se ha obtenido con vulneración de derechos fundamentales, pero no por infracciones relativas a la cadena de custodia o falta de inmediatez, autenticidad e integridad, que afectan a la credibilidad o fiabilidad de la prueba, pero no a su validez”.

En este sentido, el juzgador remite a la STS de 15 julio de 2016, que resume con precisión que a la luz de la doctrina jurisprudencial y de la doctrina del TC y del TEDH, pueden sentarse una serie de conclusiones:

1º) La utilización en el proceso de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los arts. 588 y siguientes de la LECrim.

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.

Así, en el caso que nos ocupa, concluye el juzgador que “Visto que la grabación fue encargada por uno de los interlocutores, no se produce vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones; y tampoco se vulnera el derecho constitucional a la intimidad por cuanto el contenido de la conversación en ningún caso afectó al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores”. Descarta, por tanto, los puntos 1º) y 2º).

Además, a modo ilustrativo y como argumento de su decisión, recuerda el tribunal que el Tribunal Supremo ya se ha expresado rechazando la ilicitud de la prueba aunque sea un tercero ajeno el que la registre la conversación desde otra ubicación: “Por lo que se refiere a la intervención de terceros en las grabaciones, y más en concreto a la condición de detective privado de quien preparó los medios técnicos, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 marzo de 2013 rechaza la ilicitud fundada en que sea un tercero ajeno a la entrevista y desde otro lugar quien efectúe la escucha y registro y no directamente uno de los intervinientes; señalando que el uso de ese medio de prueba no queda supeditado a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación”.

Destaca el tribunal sentenciador que “Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio; añadiendo que muy diferente sería el supuesto si lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una «confesión» extraprocesal arrancada mediante engaño”.

Hay que señalar que, en este caso, la actuación del detective se circunscribe en unos hechos que pueden suponer la comisión de un delito de prevaricación, el cual es perseguible de oficio, y por tanto la intervención del detective está expresamente prohibida por la actual Ley 5/2014 de Seguridad Privada. Recuerda el juzgador que “En el presente caso, y sin perjuicio de lo dicho, la intervención se limitó a la colocación de los aparatos de grabación y su retirada, habiendo tenido la detective un conocimiento superficial y general de lo que se trataba, una conversación a mantener con un concejal, y sin que posteriormente y respecto del contenido de la conversación realizara actuación alguna. Por tanto, incluso llegando a considerar que podría concurrir infracción profesional por el detective nos encontraríamos con que la información se ha obtenido de forma irregular pero no de forma ilícita con vulneración de derechos o libertades constitucionales”, por lo que concluye que en el presente caso no hay transgresión de la prohibición de investigar delitos perseguibles de oficio, puesto que no se ha realizado ninguna actuación con esa intención.

No obstante, hay que subrayar que si se hubiera llegado a cometer tal infracción, la prueba sería igualmente válida, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que se le pudiesen reclamar al detective por la comisión de tal infracción: “la presunta infracción que pudiera haberse cometido no invalida la prueba obtenida por aquél, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera exigírsele en ámbito jurídico no penal”.

2.- Respecto de la vulneración del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable

Nos encontramos ante el supuesto de hecho previsto en el número 5º) del punto anterior, que reproducimos:

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

Considera el tribunal que en el presente caso “No hay duda de que el encuentro fue preparado minuciosamente por [el cliente] para grabar las manifestaciones de [el investigado], al punto de que contrató a un detective para asegurarse de que la grabación se hacía con aparatos y técnica profesional. No había ninguna reunión programada entre ambos, no hubo encuentro casual, [el cliente] tenía el único objetivo de grabar lo que dijera [el investigado] y además con la finalidad de usarlo en una denuncia, buscaba por tanto que lo que se dijera tuviera carácter incriminatorio, para el propio [investigado] y para terceros”.

Para resolver esta cuestión, remite el tribunal a la STS 1066/2009, de 4 de noviembre, en la que se estima que “para que la grabación pueda tener una inicial licitud el encuentro debe ser voluntario y libre. Se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones, sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. Se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado”.

También recurre el juzgador a la STS 45/2014, de 07 de febrero que, en relación con que lo grabado pudiera afectar al derecho a no declarar contra sí mismo, establece que «… una cosa es almacenar en un archivo de sonido las conversaciones que pueden servir de prueba de la autoría del hecho que se va a cometer o que se está cometiendo durante el desarrollo de la grabación y otra bien distinta es la grabación de un testimonio del que resulta la confesión de la autoría de un hecho ya perpetrado tiempo atrás. En el primero de los casos, no se incorpora a la grabación el reconocimiento del hecho, sino las manifestaciones en que consiste el hecho mismo o que facilitan la prueba de su comisión. En el segundo, lo que existe es la aceptación de la propia autoría respecto del hecho delictivo ya cometido, lo que, en determinados casos, a la vista de las circunstancias que hayan presidido la grabación, podría generar puntos de fricción con el derecho a no confesarse culpable, con la consiguiente degradación de su significado como elemento de prueba y la reducción de su valor al de simple notitia criminis, necesitada de otras pruebas a lo largo del proceso».

En base a estas premisas, razona el tribunal que, cuando la prueba de la grabación proviene de un particular (y no de una autoridad pública o un superior jerárquico), es necesario contextualizar y ponderar los intereses en conflicto, y valorar cómo se ha obtenido la prueba y en qué medida esa obtención ha podido vulnerar el derecho afectado, éste es, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable. Y para ello, hay que valorar en cada caso concreto si el medio probatorio supera los principios de necesidad, racionalidad y proporcionalidad para adaptarse a la singularidad del caso.

Así, para el presente caso estima el tribunal que se produjo una encerrona destinada a obtener material probatorio en contra del investigado y de terceras personas, de manera que se forzó y provocó una conversación en la que el investigado no se despojó de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones y, desde este punto de vista, concluye el tribunal que se ha de considerar que la aportación de esta grabación vulneró el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Conclusiones

De la lectura y análisis de la sentencia se pueden extraer dos conclusiones:

1- La grabación por parte de un detective privado de una conversación ajena, en la que no participa, a petición de uno de los asistentes, es perfectamente legal.

2- No obstante, cuando la grabación se haga expresamente, habiendo preparado previamente la reunión, y con el objetivo de obtener una confesión por parte de alguno de los asistentes a la reunión, habrá que atender a la superación del triple principio de proporcionalidad para determinar si la prueba es lícita o no.

Esto es:

Este análisis se hará en cada caso concreto, contextualizado, con una detenida ponderación de todos los elementos concurrentes, y atendiendo a las circunstancias y singularidades de la situación enjuiciada.

Javier Álvarez